一、問題的提出
2020年初,我國遭遇突如其來的新型冠狀病毒疫情,隨著疫情急劇發展,武漢市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控指揮部1月23日發布通告:全市城市公交、地鐵、輪渡、長途客運暫停運營;無特殊原因,市民不要離開武漢;機場、火車站離漢通道暫時關閉。自此,武漢封城。隨后,湖北省內13市、[1]浙江省樂清市均宣布封城,實施交通管制。
封城的核心目的是關閉疫區的出城通道,切斷病毒傳染源的全國性擴散。醫學防疫層面,這一舉措是理所當然的。惡的病毒寄居在無辜的人身上,由于當前我們無法直接消滅新型冠狀病毒,所以只能對作為宿主及疑似宿主的人采取隔離、封城等強制措施。但是,人是法益和權利的主體,防疫封城一方面降低傳染風險,保護了“城外”的人;另一方面,客觀上限制“城內”市民的出行自由和避險權利。法教義學的難題是,例如并未感染新型冠狀病毒的數百萬健康市民,作為緊急避險無辜第三人被封閉在疫區,為了保護全國人民而承受了自身生命、健康法益風險升高的危險及避險權放棄出讓的忍耐義務。[2]
在法律層面,由于生命法益具有等價性,被犧牲的個體在一般社會交往中并沒有保全他人的必然義務,如我們不能為了挽救一個因為器官衰竭病人的生命而隨意摘取另一個正常人的器官、侵犯其身體健康法益。[3]那么,我國刑法中的緊急避險理論應當如何應答醫學防疫中隔離封城的利益沖突(風險分配)難題,或者,醫學封城正當化的法理根據和道德邏輯如何解釋?以往的教義學對此有所忽視,本文對此展開專門分析。
二、防疫封城的法理根據:義務沖突下的緊急避險
(一)風險的現實化與防御性緊急避險
封城兼具隔離和集中兩種看似矛盾的屬性,特效治療手段和病毒傳播因果鏈條不清晰的最壞情勢下,被封鎖的人已經做好可能與病毒同歸于盡的犧牲性準備。我國《刑法》第21條規定,為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險,不得已采取的緊急避險行為,造成損害的,不負刑事責任。本條中的“危險”在來源界定上包括牛馬踐踏、猛獸追襲等動物侵害,以及野火山洪、地震瘟疫等大自然的災變等。[4]對象主體上,被封城人員可分為三類,一是感染病毒者;二是疑似感染者;三是健康人員。
在英美刑法中,緊急避險被稱為避險抗辯(necessity),避險行為有利于社會公共利益實現時,能夠獲得正當性根據。[5]面臨自然風險等外在風險的侵害,倘若當事人在“當時那種環境中選擇較小的惡(lesser?evil)”,即使造成他人傷害,也可主張抗辯。[6]在德日及我國的大陸法系中,對于感染病毒者的隔離和封閉,屬于防御性緊急避險(Defensivnotstand)。學理上,立足于避險對象是否屬于危險源,可劃分出防御性和攻擊性的緊急避險兩種形態。比如,甲駕車途中發現前方有一個幼童橫穿馬路,為避閃沖上人行道撞死了行人乙。倘若乙是幼童的父母,因自己疏于看護管理制造了一開始針對避險人的法益風險,甲就屬于防御性的緊急避險;反之,倘若乙是與幼童無關的路人,甲屬于攻擊性的緊急避險。區別的本質在于,在這種不對稱的風險分配關系中,防御性的緊急避險意指無辜的避險人例外承擔了他人所制造的風險,攻擊性的緊急避險則代表了無辜第三人作為被避險人例外承擔了他人所轉嫁的風險。[7]因此,前者的場合,風險答責的天平更傾斜于危險源的制造者,緊急避險的正當化根據也更加充分明確。無論是病毒防疫學還是刑法學層面,新型冠狀病毒確診患者都屬于客觀的危險源,將病毒感染者隔離封閉,展開規范化治療,既是對患者負責,也是對城外的健康國民負責,它能夠減少感染風險,提高治愈可能性。弗萊徹指出,“刑法是道德哲學和政治哲學結合的一部分”。[8]因此,封城雖然限制剝奪了確診患者的行動自由利益,卻最大化保全了所有國民的生命、健康法益,此種防衛性緊急避險是完全正當的。
新型冠狀病毒感染的肺炎被國家認定為乙類傳染病,并采取甲類傳染病的預防、控制措施。其具有較強的人際間傳染性和高達2.1%的致死率。[9]倘若說,確診患者已經對身邊接觸人群造成病毒傳染的確實具體危險,對出現發燒、咳嗽、呼吸障礙等癥狀的疑似病例而言,雖然尚不能確診其屬于新型冠狀病毒性肺炎抑或普通流感等,但已經產生對他人生命、健康法益侵害的抽象危險。由于我國人口基數大,假設不采取對因果關系鏈條的及時封鎖措施,14億乘以2.1%的損害結果將是我國國家和每個生命個體及家庭不能承受之重。因此,對疑似患者采取封城措施,同樣屬于防衛性的緊急避險,有利于保護當事人的生命健康法益及遏制病毒擴散。
(二)生命權的平等保護與對無辜第三人的攻擊性緊急避險
與針對確診患者或疑似患者的治療性封城隔離不同,被封鎖的第三類主體,即無癥狀且客觀上確實不具有病毒傳播危險的健康市民,不僅被限制行動自由,也向社會和國家出讓遠離疫區(危險源)的避險權利。倘若將新型冠狀病毒比作一只時刻可能威脅人類生命的猛獸,“城內”的健康市民就是將自己和猛獸一起關在同一個籠子里,在因果關系上升高了感染風險和法益損害的可能性。此種類型的防疫措施屬于攻擊性的緊急避險(Aggressivnotstand),不同于防御性緊急避險權利沖突關系的閉環性,攻擊性的緊急避險涉及無辜第三人的利益侵害。正如甲和乙一起因受到兇惡的猛獸追趕逃入河中,兩人均不會游泳而河面只有一塊木板可供求生搭扶,甲獲得木板避險導致乙死亡,其正當化根據就爭議更大。[10]
首先,攻擊性緊急避險的法理根據,難以完全適用優越的利益衡量原則。因為“這種純粹以所涉及之利益狀態來決定緊急避難之容許性的看法,并沒有充分掌握所有具有規范性意義的事實,因為其忽略了人際(interpersonal)的觀點”;[11]羅爾斯在《正義論》中提到,“功利主義并沒有認真對待人們之間的差異。”[12]進而“無法正確評價風險與損害在不同主體之間分配轉移的正當性問題。”[13]防衛性的緊急避險中,新型冠狀病毒的確診者和疑似攜帶者既是危險源(侵害者),也是被避險人(被害者),其本身就具有生命、健康的法益危險,因此將其隔離封城沒有創設新的風險,行動自由權利在價值位階上低于他人的身體法益,所以合法。攻擊性緊急避險中,城內的健康市民和城外的國民在生命法益保護的位階上具有等價性,但承擔了風險轉嫁的忍耐義務和(權利)犧牲責任,利益衡量此時便不對等。因為避險手段的衡平性,是指保全利益較之于犧牲利益達到“重大優越”(wesentliches?berwiegen)的程度,利益衡量需要考慮的關聯情狀包括法益的抽象位階、法益侵害及危險的程度、結果發生可能性,以及法益對個人主體的重要性等。車浩教授也指出,倘若在集中式隔離的防疫措施中進行利益權衡,就變成了隔離區外多數人和隔離區內少數人生命安全的選擇性對立。若是對疫學強制措施只進行著眼于利益論的功利主義解釋,為了部分人而犧牲另一部分人在法理和倫理上,均是無法被正當化的。[14]
其次,有學說認為,緊急避險的正當根據可以通過推定的被害人承諾解釋,攻擊性的緊急避險中,被避險人雖然沒有制造損害他人利益的風險,但有義務忍受由他人避險行為導致的損害轉嫁及自主權利被干預或犧牲的事實。比如,“在法律形象上,推定性同意兼具被害人同意和緊急避險的二重性”。[15]羅克辛教授進一步主張,超法規的違法阻卻事由沖突時,基于利益衡量的推定的被害人同意具有優先于緊急避險的判定效力,甚至能夠消解后者的體系意義和說理價值。“有關人的假定意志不是為限制緊急狀態的正當化服務的,相反,利益的權衡卻是一種查明假定意志的可能的幫助手段。”[16]根據這一路徑,病毒防疫中的攻擊性緊急避險可以認為是取得當事人推定同意的封城,健康市民自愿駐留危險源區域。但是,推定承諾的有效性以由于無法克服的障礙無法及時取得權利人明確的意思表示為前提。倘若被避險人反對,“即便這種反對的意思可能并不理智,那么,推定承諾也仍然不成立。”[17]事實上,大數據顯示,疫情爆發后封城前夜的1月22日,武漢就有近30萬人次離開核心疫區去向全國各地。[18]倘若不是從道德領域,而是人性求生避險的本能考慮,對于完全健康尚未感染病毒的市民,推定其同意被封鎖在武漢城內,恐怕是強人所難,且不具有期待可能性。
在醫學避險中擴張適用推定被害人承諾的法理可能并不妥當,如一位小提琴演奏家因病需要截肢手臂,抑或一位尚未有孩子但迫切希望做母親的女士因癌癥需要摘除子宮,當病人處于昏迷中需要緊急手術挽救生命,強制醫療的不法阻卻事由是緊急避險,還是推定的被害人承諾?若只依賴于后者,當被害人的主觀價值判定與一般人偏離時,避險行為就無法獲得合法化的法律效果。社會交往背景下的人際間價值,并非總具有政策決斷導向的同一性,不同主體面對同一事由經常可能發生價值判斷沖突。[19]因此,使用被害人承諾解釋緊急避險并非沒有限制,對于防疫封城中的攻擊性緊急避險,推定的被害人承諾對被避險人的道德義務基準設定過高。
再次,近年來德國有一種新興的觀點認為,無辜第三人在攻擊性緊急避險中承擔忍耐義務的根據,來源于制度性的社會連帶義務。我國也有學者表示贊同。[20]所謂連帶性,是指為了實現公共福利的特別場合下,法律肯定國民具有犧牲自我個體保全他人的義務。社會中締結共同生存、發展契約的人,不僅要為自己創設的行為和風險負責,也要為他人的風險轉嫁承擔損失,這種突破個人主義和責任框架的社會責任承擔模式,就是社會連帶義務。刑法保護的法益,是“由法秩序承認的在法律上值得保護的利益。它可能是個人利益(個人法益),也可能是集體利益(集體法益)。”[21]
社會連帶義務理論要求被避險人出讓、放棄一部分自己的權利,為了社會福祉和現代福利國家的實現,在法律歸責的風險分配層面產生“社會保險”的效果。[22]蔡桂生教授指出,被避險人有財產、人身自由不受侵犯的權利,本無需忍受他人施加的損害,之所以要為了他人的安危而忍受他人的損害,乃是因為自己也有可能在社會生活的其他場合遇險,為了避免自己將來無處避險,有必要接受他人避險帶來的損害,以換取未來自我保全的機會。[23]社會連帶義務學說的出發點是有益的,它對緊急避險的解釋并非立足于個體功利主義,在利益論之外引入規范論(Philosophie?der?Normen)視角,因為社會連帶義務的本質就是社會共同體成員間的協助義務,而協助義務的立法根據,可以在德國刑法第323條c見危不救罪中尋得支撐。
然而,與德國不同,我國《刑法》并未規定類似德國刑法第323條c的見危不救構成犯罪及具有不法的可譴責性,[24]協助義務不在刑法秩序設定的注意規范保護目的范圍之內。人類學的互惠利他主義(reciprocal?altruism)、親緣選擇(kin?selection)或信號傳遞(signaling)當下只在道德層面或理論模型上發揮作用,[25]不具有法的強制力。既然不屬于法定意義具有強制屬性的一般性義務(Pflichten?der?Wohlt?tigkeit),就不能說無辜第三人作為國民共同體的一員基于協助義務(社會連帶義務)需要承受攻擊性緊急避險的法益侵害。在我國現有的法律語境中,為他人分擔風險是可尊敬的,拒絕接受風險轉嫁則并非違法。社會連帶義務在我國缺乏實定法基礎,難以為攻擊性的緊急避險提供阻卻不法的規范效力。
其次,社會連帶義務的理論基底可能存在疑問。現代福利國確實強調公民福祉的最大化實現,但是保護國民、促進國民的物質文化生活發展是國家的根本任務,國家具有保護國民生命、健康等法益的義務不等于每一個社會成員個體都具有相互保護他人生命、健康法益的義務,因此也沒有作為無辜的被避險人任意忍耐侵害,犧牲自己正當權益的責任。社會連帶義務使國民個體幫助分擔國家的社會保全義務,但國家作為公共權力和資源的集合是強大有力的,風險承受能力強,國家中的每一個個人則是相對無比脆弱的,個體無力承擔起應有國家擔負的社會風險管控、化解任務。因此,社會福利國的本質是國民共同享受福祉,根據社會公平原則努力促進每個人實現自己福祉的權利,而非將國家的責任轉嫁給個人。
最后,社會連帶義務理論難以解釋防疫封城的正當性。連帶義務論以盧梭的社會契約論(Du?Contrat?Social)為基底,但社會契約論的關鍵詬病點在于無法解釋死刑。貝卡利亞說:“君權和法律,它們僅僅是一份份少量私人自由的總和,它們代表的是作為個人利益結合體的普遍意志。然而,有誰愿意把對自己的生死予奪大權奉予別人掌管呢?”[26]換句話說,當今即使西方發達國家如美國和日本等,仍保留死刑,然而,且不論法教義學上行為人向他人讓渡自己生命、健康權的重傷、死亡承諾無效;[27]當一個自然人簽訂社會契約進入國家公共組織,結果卻被社會共同體剝奪生命,這是否是社會契約被賦權過大的體現,社會契約是否具有剝奪參與者生命法益的權力,為何當事人面臨死亡判決時沒有退出契約的權利?或者能否認為,國家和社會的形成與集合本就不是公眾簽訂社會契約的結果?
同理,社會連帶義務理論希望團結國民,通過攻擊性緊急避險中被避險人暫時的忍讓,換取將來同種情況下他人對自己轉嫁風險的接受和允許,從而達到一種社會保險式(Social?Insurance)的人人互助模式。[28]但是,面對可能致人死亡的新型冠狀病毒,被封鎖在城內的健康市民的同樣面臨生命、健康法益風險。倘若,被避險人因忍耐義務的承受而重傷或死亡,社會連帶義務理論許諾的被害人在未來能夠享受對他人實施攻擊性避險的福祉就成為空談。因此,社會連帶義務理論至少不能解釋類似防疫封城中涉及生命法益風險的攻擊性的緊急避險。
(三)兩難的義務沖突與國家緊急行為的合法性
防疫封城中存在針對健康市民的攻擊性緊急避險,由于人的生命及生存權利具有平等性,不能單純比較數量,[29]“任何法益均可因緊急避險的介入而做出犧牲,惟有人的生命屬于例外,因為,人的生命價值是不存在差別的。”[30]攻擊性緊急避險的正當化根據又是什么?本文以為,防疫封城的法理根據在于正當化行為的義務沖突,正當化的義務沖突是指,當事人同時需要履行兩個同等地位的義務,但由于只能履行一個,所以只得犧牲另一個。“他只是無法同時履行兩個義務。所以,為了實現其中的一個義務,必須(例外地)容許他針對其他競合之義務的不作為”。[31]我國刑法理論承認義務沖突的違法阻卻機能,指出緊急避險和義務沖突“有相似之處,但一般來說,緊急避險是一種作為的形式,義務沖突是一種不作為的形式。[32]
實際上,這種作為或不作為的行為方式之間并沒有本質區別,兩者并非獨立或異質關系,義務沖突能夠顯現為緊急避險的類型之一。以武漢封城為例,攻擊性緊急避險的被避險人是封鎖在武漢城內的數百萬健康市民,避險人并非城外的全國人民,而是國家。這是因為,根據國家《傳染病防治法》第43條規定,甲類、乙類傳染病暴發、流行時,封鎖大、中城市的疫區或者封鎖跨省、自治區、直轄市的疫區,以及封鎖疫區導致中斷干線交通或者封鎖國境的,由國務院決定。武漢市九省通衢,屬國家大、中城市,因此武漢封城屬于國務院決定的事項。“城外”國民并沒有對武漢封城的行政權力,其并不屬于防疫封城的避險主體,而是此次緊急避險行為中的保護對象。
毫無疑問,國家具有保護國民安全的義務,我國《憲法》第33條明確規定,國家尊重和保障人權。每個個體的生命、健康權當然是國民人權的核心部分。因此,正如某處房屋起火,父親在熊熊大火中只能救出兩個親生孩子中的一個,那么“可以類推適用有關緊急避險的第37條第1款[33]本文的規定,對于未履行的另外一個義務的行為,予以正當化”。[34]國家面對突如其來的新型冠狀病毒疫情,基于病毒認知不足、醫療物資緊張、特效治療手段尚未發現等現實,在結果回避能力有限的情況下,只能夠在不封城允許城內健康市民外出避險,與封鎖疫區使被避險人承擔權利犧牲和忍耐義務間二選其一。
金德霍伊澤爾教授指出,規范義務競合阻卻違法的基本原理是,沒有人能超出其所能而擔負義務(ultra?posse?nemo?obligatur)。[35]胡薩克也說,“把刑事責任施加于人們無法控制的事態即為不公正”。[36]因此,國家選擇封城既是不得已的無奈之舉,同時也是客觀上保全法益最大化的妥善舉措。只是,利益衡量不能成為攻擊性緊急避險合法性的單一判定標準,否則的話,既違反了生命法益不得比較的基本人權原則,對于被封鎖在城內的數百萬健康國民來說,也有違公平原則。刑法學中正當化的義務沖突與緊急避險在阻卻不法時并非非此即彼的對立關系。醫學強制行為的法律情境中,基于生命法益的平等性和特殊性,利益衡量并非防疫封城類型中攻擊性緊急避險正當化根據的應然選擇;針對國民救助保全的義務沖突有利于解釋這一難題,為國家緊急應激行為提供刑法視角的法律基礎。
三、防疫封城的道德邏輯:濟經合道下的因事行權
(一)可與立,未可與權
義務沖突下的避險行為屬于當事人在緊急事態下不得已為之的選擇,由于其犧牲一方面的正當利益換取其他利益保全結果的實現,在倫理哲學層面可能存在受到質疑的擔憂。其實,我國先賢在兩千多年前就對義務沖突情境下的行為正當化事由做出中國哲學的闡釋,至今對我們道德價值觀和法律哲學的塑造,具有積極意義。陳興良教授曾經指出:“刑法學如欲無愧于這個時代的重托與厚望,必須提高自身的理論層次,引入哲學思維”。[37]陳來教授也說,學者應在民族歷史和文化傳承的探究中,“使文本積極地向新時代開放,把文本的思想與我們自己的思想融合在一起,成為過去與現在的視界融合。”[38]顯然,法律與道德并非對立,刑法與哲學能夠互益融合。
儒家經典的《春秋公羊傳》記載過這樣一個“祭仲被執”的兩難道德境地:桓公十一年,根據立正黜庶的王位繼承禮制,鄭莊公死后,鄭相祭仲作為朝堂大政的決策者應當扶立公子忽為新的國君,但是宋國以武力拘禁扣留祭仲,脅迫要求鄭國驅逐公子忽而立與宋國具有姻親關系的公子突。在當時的情況下,宋強鄭弱,倘若祭仲不從宋言,鄭國的國君必死,國家也將滅亡;倘若從其言,公子忽可不死,國家也可保全。
因此,祭仲最終選擇“出忽而立突”,忽出奔于衛國,而突被擁立為鄭厲公。《公羊傳》隨后贊賞祭仲的行為,稱其“賢”;[39]漢代大儒董仲舒也說祭仲臨事從權,是“前枉而后義。”[40]在一準乎禮、克己復禮為仁的古代中國,類似的義務沖突案例還有很多,如“桓公入峽,絕壁天懸,騰波迅急,乃嘆曰:‘既為忠臣,不得為孝子。'”[41]忠孝不能兩全的道德規范競合,也經常成為行為正當化評價的難題。如同防疫封城的情境困境一樣,這種義務規范沖突,并不能簡單置換為法哲學意義上法益闕如的利益最大化比較和考量,因為一元的功利主義哲學并非我國國民的傳統道德性格和主流價值取向。“爾愛其羊,?我愛其禮。”[42]孟子也指出,“王何必曰利?亦有仁義而已矣。”[43]
孔子早已注意到義務競合情境下的價值判斷和倫理(禮法)評判問題,《公羊傳》中所舉到祭仲被執事例,實質是對孔子“經權哲學”實踐理性式的補充注釋。[44]中國哲學經權觀的最早來源,在于《論語》。孔子說:“可與共學,未可與適道。可與適道,未可與立。可與立,未可與權。”[45]意指能夠與其共同學習的人,未必能一起領悟得道,能夠掌握學到道的人,未必能夠堅守執行,能夠一起依道而行的人,未必能夠一起通權達變。“權,秤錘也。所以稱物而知輕重者也。”[46]后來引申為變通、權變,遇事權衡、隨機應變。因為權有變的意思,且受到了孔子的肯定將之納入到道之下,所以權與經的關系成為儒家學者重點探討的價值觀問題。
“經者,道之常也;權者,道之變也。”“經是常行道理。權則是那常理行不得處,?不得已而有所通變底道理。”[47]如新型冠狀病毒來襲,為了保護城外國民生命、健康法益,將疫區封城,對城內未感染病毒的健康市民采取攻擊性緊急避險,犧牲其避險權利并附加風險轉嫁的忍耐責任,在這種國家既有保護城外居民,又有保護城內居民生命健康安全義務的規范沖突下,生命平等地保護國民是經,防疫封城是權。從權是否破經,對于國家權變性的強制防疫措施(緊急避險)在道德倫理學上的正當性,經權論為我們提供了法哲學詮釋。
“經,織也。”它原指織物上縱向編織排列的紗或線,后引申為帶有統一性、常態性、普遍性的處事法則或客觀規定。[48]現代漢語中的“經常”一詞即來源于此,而我們使用的離經叛道、權宜之計等語詞,也是古人思想的傳承。因此,存在論理解上上,變通圓融和守經執一的概念和方法似乎天然處于矛盾對立關系,然而,基于辯證法的視角,馮友蘭先生就指出,“道是原則性;權是靈活性。靈活性,在表面上看,似乎是違反原則性,但實質上正是與原則性相合。”[49]
(二)漢儒經權哲學與反經合道的權變推演
中國古典哲學中的經權觀發展,是一個長期論爭的螺旋上升過程。在孔子提出“可與立,未可與權”的思想后,對經權關系以及權的正當性,并沒有直接性的進一步闡發。《公羊傳》對權作出進一步注釋:“權者何?權者反于經,然后有善者也”。[50]這里的核心思想是,權反乎經。[51]即雖然根據具體的危險情況和正當的主觀目的行權,在結果上有時能夠取得好的效果,但這種行為本質上還是有違宗法禮數的。倘若根據此種理解,封城雖有善意,但形式上還是違反一般性法理的。適權是經法的反面,兩者屬于水火關系,只是特殊情況下例外獲得正當化評價。事急從權,權雖有益,固反于經。經權異質說的理論涵射下,權和經屬于完全對立關系,難以兼容,其正當性只能借助更加上位概念的“善”、“道”(“夫道二,常之謂經,變之謂權”),[52]或相對偏向功利主義立場的“功”(“信反為過,誕反為功”)獲得。[53]
漢朝持反經合道經權觀的代表者是董仲舒,他的重要理論貢獻和發展是對權做了進一步劃分,界定了可以然之權和不可以然之權兩種類型。“《春秋》有經禮,有變禮。”“夫權雖反經,亦必在可以然之域,不在可以然之域,故雖死亡,終弗為也。”[54]經常和權變都屬于《春秋》倡導的禮,在禮的范圍內,二者是統一的,因此臨事可以適權。但是倘若允許人們隨意適權,對倫理綱常的正當性和統治者政策令法的穩固性、權威性都會形成挑戰。董仲舒看到權對經潛在的危險性和顛覆性,因此對其加以限制,指出只有在可以然之域,反經之權才是被允許的;在不可以然之域,無論行權帶來的利益多大,或者棄權帶來的損害嚴重至自我身死,也不允許當事人從權。
那么,可以然和不可以然之域的區分標準是什么?回答是禮,或曰為道,或曰為義。這便與《公羊傳》所講的“權者反于經,然后有善者也”照應統一。只不過在戰國時期所講的“善”更多具有事后結果論的意味,權固反于經,但其中可能出現產生善的結果的權;而董仲舒一開始就強調,只有符合善或道的變通,才是權,權“必”在可以然之域。例如見財起貪心而竊盜、見色忘義而奸淫犯罪等反經之變,屬于不可以然之域的離經叛道,而根本不是權。由此可見,在權的概念上,較之于過往,董仲舒一方面縮小了權的內涵,通過一字之“必”強調權的合理性前設,將權限制為合道為義的可以然之域內的變通。不可以然之域的變通并非權,而是賊;另一方面,在可以然之域的內部,又相對擴大了權的允許范圍。即并非產生了善或功的實際客觀后果才是權,只要行為人是出于合道為義的主觀動機或目的,思慮周全后的臨事變通,雖反經,但仍屬于可以然之權。
董仲舒較之于《公羊傳》的立場更加松動,進一步調和經和權的關系,厘清范疇,減少矛盾,符合對立統一的樸素辯證法;客觀上具有“禮法以時而定,制令各順其宜,兵甲器備各便其用”的積極意義。[55]只不過,董仲舒的經權觀受制于歷史局限,不能擺脫其為統治階級服務的體系制約。比如,權可以反經,但不可反道。董仲舒的道不局限于人道和萬物的規律事理,更加包括王道和天道,他在《舉賢良對策》中說:“道之大原出于天,天不變,道亦不變。”經權觀和天命的運行感應也有對應關系,“是故天以陰為權,以陽為經”,治國理事應當“貴陽而賤陰”,“經用于盛,?權用于末。”[56]又體現出漢儒經權觀相對保守的一面,臨事排斥主動求變,只有當危險足夠緊迫、義務規范沖突急劇強烈時才被動求權。
這一理論就疫情防治而言,雖然能夠推導出基于保護性目的的封城在主觀動機和客觀效應上符合善,所以合道合理,但基于權反乎經的邏輯起點,難以為適權封城提供合法正當的形式支持。實踐論中,行權人的主觀能動性也會較弱,偏向過分保守反而容易造成較大犧牲。
(三)宋儒經權哲學與濟經合道的守正統一
漢朝之后,自公元220年始的三國到公元589年隋朝統一,中國一直處于戰亂時期,政治分裂、社會動蕩、悲觀主義文化思想彌漫。[57]隋朝立國較短,唐朝道家較受推崇,佛老學說多元化發展。所以韓愈就此指出,“周道衰,孔子沒,火于秦,黃老于漢,佛于晉、魏、梁、隋之間。”[58]文以載道,隨著古文運動倡導的儒學復興和道統的后繼,宋朝的“二程”和朱熹時期,源于孔子的經權哲學再一次獲得顯著性發展。北宋以王安石等為代表,繼承了漢儒的反經合道說,如“是故權者,反常道也。事變矣,勢異矣,而一本于常,猶膠柱而鼓琴也。”[59]但是其后占據主流地位的,是程朱理學經權觀。
程頤不贊同經權異質的反經合道說,認為宣揚權的獨立性和主體性,等于客觀上鼓勵人們以行權為借口實施詐欺謀私的惡害權術。傷及道德風化,動搖社會穩定秩序和國家的正常統治。朱熹曾經引述程頤的觀點:“漢儒以反經合道為權,故有權變權術之論,皆非也。權只是經也。自漢以下,無人識權字。”[60]它的核心內容是,權即是經。[61]程頤主張經權合一,取消原則外的例外規定:權并非經外之物,符合理的權就是經;不符合理的權變詐欺之術,則完全沒有正當性和存在的價值。因此,程學并不是全盤反對臨事行權這一實踐行為本身,而是意在消解反經合道的權這一看似自我矛盾的概念。融權入經,擴大經的范圍,樹立一般規則和倫理綱常的絕對權威性。與董仲舒的二分之權相反,程頤認定的權只有合經合道之權一種含義和類型;那些謀私枉法、變通詐欺的權謀權術不僅反經,而且反道,更不是權,故而也消解了反經合道說的存在論基礎。
權即是經說存在不足,因為按照權只是經的邏輯,經主靜,權主變,實則無權,形式上等于否定了因勢變通的合理性,然而“明王之御世也,遭時為法,因事制宜。”[62]朱熹批評程頤的經權觀過于絕對,消權入經矯枉過正,有失偏頗。他舉例說,冬天人們身穿厚衣靠火取暖御寒,這是常理;但倘若其中有一天忽然天氣轉暖,人們也要及時調整,當風坐,以扇乘涼。前者為經,后者為權,若說權只是經,顯然與人們的正常生活認知和實踐不符。“孟子分明說‘男女授受不親,禮也;嫂溺援之以手,權也。'權與經豈容無辨?”“權與經不可謂是一件物事,畢竟權自是權,經自是經。”[63]
漢儒反經合道說也有不足,“吳伯英問:伊川言‘權即是經',何也?曰……伊川見漢儒只管言‘反經是權'。恐后世無忌憚者,皆得借權以自飾,因以論耳。”在這一點上,朱熹贊同程頤的觀點。由于道作為最高行為準則和倫理標準具有隱晦性和抽象性,如老子講“大音希聲,大象無形。道隱無名。”[64]直接參透琢磨不易,因此經常以經的形式顯現、規范人們的內心。但反經合道與離經叛道的界限有時難以清晰判斷,肯定反經合道意味著經并非調整人們行為規范的唯一根據。尤其是在外族入侵、國家動亂或社會風氣不正的大道式微時期,就給了不法者或不正的權謀詐術者借行權以自利、自飾,為禍國家和道義的憑據。
因此,“權只是經”沒有實事求是地對常和變進行區別,忽視了權的運動變化屬性;“反經合道”則割裂經和權的有機聯系,將兩者完全對立而借助道的概念統合只是權宜之計,具有質疑經典、誤導后學、滋生叛逆、混亂人心的危險。辯證批判前人兩種學說的基礎上,朱熹提出自己的觀點,“經是萬世常行之道,權是不得已而用之,大概不可用時多。”“所謂權者,于精微曲折處曲盡其宜,以濟經之所不及耳。”[65]其核心思想是,常則守經,變則用權,貫乎于道,以權濟經。[66]與反經合道說不同,經和權不再被理解為主要是水火難容的正反對立兩面,而是補充完善的協調關系。權變的運動不是完全否定相對靜止的經常,而是彌補經作為普遍性行為規范可能存在的疏失遺漏之處,具體問題具體分析。行權以合道,濟經以行善,反對僵化和教條主義,通過特殊情境的實踐檢驗和完善,使道能夠通過經和權教化貫穿到社會生活的每個細節和方面。
濟經合道的經權觀,避免反經合道與權即是經兩說的片面性和相對靜止認識論的不足,扭轉了先秦以來權的被動地位。權的產生是因為經的不足,于那些“精微曲折處”,事有不濟、經有不及,所以用權。這樣的話,權的正當性就并非完全建立在利益論上,避免了借權詐欺、營私謀利的批評,驅除玩弄權術、禍亂國家的不正分子;反過來說,朱熹也嚴格為權的適用范圍劃定界限,若非經之所不及之處,倘若經有常規,即使某一情況下行權有利于更大利益的獲取,也不能獲得正當性的允許。比如,現代社會中交通規范禁止紅燈穿越馬路,倘若某一時刻路口并無其他車輛行人,當事人面臨紅燈橫穿馬路不會對自己或他人造成危險,且能夠獲得更加快速通過的效益。這種利益論基底的變通行權也是難言正當的。因此,濟經合道說在辯證法上相較于權,只是經賦予權更強的主體性和獨立性,較之于反經合道賦予更大的正當性和協調性。李澤厚說:“儒家不強調一成不變的絕對律令、形式規則,而重視‘常'與‘變',‘經'與‘權'的結合。”[67]自朱熹起,雖然仍受道的規制,但權的哲學地位顯著上升,權雖不是經,但合于經,合于道。權在認識論和存在論上更加名正言順,在實踐論上也能夠同步獲得更加靈活及時、有益于國家人民的應用。
中華民族是一個善于自我調節和進步的族體,在哲學認識論和實踐論上都有不斷提升完善自我的智慧和志氣。經是常理,但并非教條主義,較之于先秦兩漢南北宋,隨著科學技術的日新月異,現代社會是一個更加充滿風險和變化的時代。“刑法變成管理不安全性的風險控制工具,公共政策由此成為刑法體系構造的外在參數。”[68]歷史維度內因疫情封城的事例并非自武漢起,如1665年到1666年的英國倫敦大瘟疫,在倫敦城內鼠疫爆發,國王查理二世倉皇外逃避難,城內40余萬人則被迫直面恐懼,感染者連人帶房被從門外隔離封死;2009年墨西哥爆發H1N1流感疫情,首都封城十日。在我國,2008年汶川大地震后,為防控可能爆發的傳染病疫情,對北川縣城封城;2014年,甘肅玉門發現鼠疫患者,玉門市封城9日。雖然在病毒學防控方面毋庸置疑,但是在法哲學或倫理哲學層面,學界卻并未正面闡釋為何封城是“理所當然”的。
封城是迫不得已的最后選擇,因為城內居民不可能全部是病患或病毒傳播者;封城必然意味著被封鎖人員的避險權利或生命健康危險層面的犧牲,如武漢市屬千萬級人口大都市,這其中至少大部分人是并未感染新型冠狀病毒的健康者。封城的根本原因,是現有科學技術條件無法查清哪些人是健康無傳播危險,哪些人是病毒攜帶者并具有面向全國擴散的巨大不特定危險,因此,只能通過封城管控風險。雖然現代社會的封城措施已經極其人道,國家和政府為被封鎖者提供避免感染犧牲的最大化醫學科技保護和人文心理安撫。但是不能回避的客觀疫學最壞假設結果是,倘若疫情無法控制,自封城起,城內的所有病毒感染者或健康未感染者,都已經做好不同程度犧牲的準備,例如1665年倫敦大瘟疫,因當時時代落后,城內1/5人口因鼠疫失去生命。
(四)兩難的道德困境紓解與權利犧牲的價值
國家保護國民是經,防疫封城是權。最大限度保全城內居民的生命健康安全及其法益權利是國家的義務,最大限度保全城外居民的生命健康安全及其法益權利也是國家的義務。“等位利益沖突的根本是義務沖突,因為法律義務是用來保護利益的,并通過保護法律利益而獲得其意義。”[69]生命被平等保護沒有差異,這實在是一個道德倫理哲學的兩難境地,面對疫情蔓延的緊迫危險,國家選擇行權,通過封城對城內居民實施防御性和攻擊性的緊急避險。在這種義務沖突性的緊急避險中,行權并非易事,因為行權往往意味著犧牲。審時度勢,根據事物發展的客觀規律及時、毅然行權,需要無比的擔當感和責任感,?“自非大賢以上,自見得這道理合是恁地”。[70]由此可見,從中國古典哲學的經權觀中,我們能夠為此次重大公共衛生安全事件中的防疫封城提供倫理學基礎。面對義務沖突的國家行權,在邏輯結構上并非反于保護國民安全的經,而是行權者權衡思量后合經合道的選擇。通過現代科學技術和政府組織者的周密部署,雖然國民已經做好犧牲準備并確實放棄避險權利,但被封鎖的健康居民能夠在客觀條件下最大化降低病毒感染的生命健康危險。
從刑法法理上看,為救助他人而使無辜第三人承受忍耐責任,乃至犧牲自我的避險行為在風險社會中客觀存在。比如,美國“9·11”事件發生后,2004年德國《航空安全法》第14條規定,如果按照當時情況看,航空器是用于侵害人的生命且沒有其他手段防衛當前的危險,允許直接動用武力。也就是說,對于被恐怖分子劫持的民用客機,經授權后軍隊被允許直接使用導彈擊落,包括犧牲飛機上的數百名無辜乘客達到緊急避險的目的。這一立法對德國法哲學界提出巨大挑戰:?“他們既不是危險防御法意義上的干擾者也不是正當防衛條款中的攻擊者……難道這沒有比目前法倫理討論中支持功利主義的狀況更差?”[71]帕夫利克教授的意思是,西方哲學的功利主義并非解釋此種國家實施緊急應激行為,犧牲部分無辜第三人權利或放棄對其保護義務,從而實現另一保護義務的法律情境正當性的合適選擇。
其實,在中國古典哲學層面,擊落客機與防疫封城本質上屬于同種義務困境,并且,道德沖突中當事人一定程度的犧牲往往在所難免。比如,古希臘神話中破解斯芬克斯之謎的俄狄浦斯,就是悲劇人物的典型,而從西方古典悲劇作品到黑格爾的美學理論都說明一個道理:人世間的有些道德困境,是無法以兩全其美的方式解脫的,矛盾沖突和規范競合中的當事人有時不可避免地會走向犧牲和毀滅。[72]但也正是因此,犧牲(權利)的當事人具有悲劇性的英雄屬性,令人產生尊敬感和對善的肯定。
“初命何鑄鞫之,飛裂裳以背示鑄,有‘精忠報國'四大字,深入膚理。”[73]在十三道金牌的忠君和保家衛國的抵抗金軍之間,岳飛無奈之中選擇了前者的道德命令,鑄成悲劇。雖然,俄狄浦斯和岳飛的事例不屬于緊急避險,因為他們即是實施保全行為的人,又是自我犧牲的人,所以與擊落客機和防疫封城中的避險人與被避險人分離不同;或者說,在當時的時代背景下,岳飛的犧牲屬于以身殉道,面對他們所處的悲劇式命運或無道的奸佞權臣,以無聲的抗議自我放棄了可能行權的權利。但是,道德困境的解決需要有人做出英雄式的犧牲是確定的。
因此,行權和義務沖突中被避險人部分權利被犧牲的價值,實際上是保全規范的同時,努力使得義務沖突的損害后果降至最低。正如朱熹所說,“權乃經之要妙微密處。”[74]權不離經,以權濟經,不僅不反經,反而有助于經的弘揚。中華文明源遠流長,生生不息,雖然我們與古人所處的時代不同,但道理相通。“注釋刑法學經由刑法哲學抵達教義刑法學。”[75]中國哲學的經權觀和先賢智慧,可以為現代社會紓解道德兩難困境的緊急避險措施和法律強制行為提供倫理支持。國家在緊急情況下行權,防疫封城雖然使城內健康居民做出了英雄式的權利利益犧牲,但并不違背保護國民的經。只是不得已的情況下在經不濟處,以權適之:“君子之義,在于濟物”;[76]“井以辨義,巽以行權”。[77]井居其所而遷,“如道之正體卻一定于此,而隨事制宜,自莫不當。”[78]
四、余論:新儒學的道義與中國刑法哲學的范式
刑法的價值是保障秩序、公平和自由。[79]法律和道德具有共生關系,規范需要借助教化和刑法維護,而徒法不足以自行。防疫封城的法律根據,在于我國《刑法》第21條緊急避險,以此限制無辜第三人的避險權利才具有法理上的正當性。由于生命平等保護,對城內外國民生命保護規范競合的攻擊性緊急避險不能通過一元的利益衡量論解釋,需要借助正當化義務沖突的違法阻卻事由,解釋被封鎖的健康國民承受生命、健康法益風險的忍耐義務和權利犧牲的根據。國家具有保全國民生命健康權利的義務,防疫封城中,利益沖突的本質是義務沖突,義務沖突的本質是道德沖突。涉及重大公共衛生安全事態下,國家對無辜第三人發動攻擊性緊急避險,是道德兩難困境中的無奈之舉。國家保全國民是經,防疫封城是權。通過中國古典哲學對此種道德兩難困境的紓解展開倫理學分析,借助于孔子經權觀在先秦、漢、宋的發展,及朱熹濟經合道說的具有辯證法色彩理論,揚棄漢儒權反乎經、經權對立的觀點,能夠證成防疫封城中緊急避險的本質是事急行權,以權濟經。
道德兩難困境的解決方案自古至今,必然伴隨當事人一定程度的權利犧牲,這是事物發展的客觀規律,但這種犧牲并非沒有獨立價值。被避險人通過接受犧牲,體現人性合善的追求和儒家仁以為己任的道義精神。立足于中國民族精神的本土刑法哲學能夠理解、推演出防疫封城法律行為正當化的道德邏輯和倫理基礎,支持國家防疫工作的展開,開闊拓深等位義務沖突下緊急避險的教義學內涵。
刑法學者不應只是精致解釋刑法條文的工匠,刑法的謙抑性不禁止法規范的行為引導機能和實定法的合道德性內涵,因為法律的目的追求并非只是實現對犯罪人的報應或權利剝奪性懲罰,也包括面向全體國民的規范障礙預防和理性教化回歸,使人的權利(道義)回到每個人自己的主體那里。“立法者只要不是將反倫理或者停留在思想領域、私人之間的行為犯罪化,就原則上不存在違反刑法謙抑性的問題。”[80]因此,對刑法教義學來說,在研究方法和道德使命上,不應人為割裂、刻意對立(刑)法與道德的關系,而應強化中國刑法哲學的思維范式,探究法文背后的人文義理,“為天地立心,為生民立道”。[81]在罪刑法定和人權保障的基礎上,結合新儒學的仁、德精神,[82]明刑弼教,通過現代國家法治建設合致政治事功、規范教化和人權保障的三重教義,彰顯本體刑法學的學術氣質和民族品格。形成有助于解決中國問題、融入更多“中國元素”的教義學原理,并在此基礎上逐步建構具有中國特色、更加本土化的刑法學,而不是一味隨從,亦步亦趨附和德、日理論的妥當與否;盡可能擺脫對德、日理論體系的過度依賴,從而實現中國刑法教義學的自主創新,[83]以及中國刑法哲學的歷史發展。
(責任編輯?陳夏紅)